【刑法★☆☆☆☆】 A 女與甲係嬸姪關係，二人相處不睦，某日，甲因細故與A 爭吵，一時怒不可遏，在空曠的廣場上隨手拿起小桶裝之瓦斯桶，自A 背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，A 就醫後並無大礙。

【刑法★☆☆☆☆】
A 女與甲係嬸姪關係，二人相處不睦，某日，甲因細故與A 爭吵，一時怒不可遏，在空曠的廣場上隨手拿起小桶裝之瓦斯桶，自A 背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，A 就醫後並無大礙。
問：甲的刑責為何？辯護律師主張甲的行為不罰，是否有理？

【相關內容】
不能未遂

【法條依據】
刑26,刑271

【擬答】
(一)甲試圖點火而未點燃之行為，可能成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪：
       客觀上，甲試圖點燃A身上的瓦斯，已對A之生命法益造成直接危險，是為著手，幸因當時風勢強勁而未點燃，並未發生死亡結果，為未遂；主觀上，甲對此亦有預見，無阻卻違法及罪責事由，成立本罪。惟辯護律師主張甲的行為不罰，是否屬刑法第26條之「不能未遂」情況，則有疑義。

(二)刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」為學理上「不能犯」之明文規定。依最高法院97年度臺上字第351號判例之見解：刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。

(三)綜上，所謂不能犯，係指行為在本質上不能達到既遂狀態之未遂犯，客觀上不可能實現構成要件而言。惟不能犯之成立不能單純從法條「行為不能發生犯罪結果」為斷，應以客觀通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實綜合判斷之。隨手拿起小桶裝之瓦斯桶，自A 背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，依一般社會通念，有可能產生A被燒死之危險，雖燒死A之結果並未發生，乃幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，並非甲的行為在因果法則為不能達到既遂之狀態，甲之行為只是一般之障礙未遂，無刑法第26條不能未遂之適用。

(四)結論，甲成立本罪，辯護律師之主張並無理由。