【民法★☆☆☆☆】
民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」此種撤回，在意思表示透過網路進行者，一旦表示，撤回之意思表示根本不可能同時或先時到達。請問要如何補救？
【相關內容】
意思表示、撤回、撤銷
【法條依據】
民440,民95
【擬答】
(一)依54台上952號判例意旨，民法第440條第1項所謂支付租金之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用同法關於意思表示之規定，而民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力。
(二)承前所述，我國民法關於非對話之意思表示係採到達主義。意即通知發出後，僅須到達相對人可隨時取得該通知之意，不論相對人是否已閱讀即發生到達之效力。但民法第95條第1項但書之撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。民法上所謂撤回，係指對於法律效力尚未生效之行為，防止其生效之意思表示。與撤銷之意義不同，撤銷係指消滅已發生之法律行為效力，而撤回係指防止法律行為之發生。
(三)是故，意思表示透過網路進行者，即意思表示一旦發出立即到達，是故，通常想撤回通知之表示，似乎已不可能。是故此類一旦發出即到達之意思表示其解決方法，似可類推消保法之七日猶豫期及無條件解約權。如在郵購或訪問買賣的情形，消費者有七天的「猶豫期」，在受領物品七天之內，消費者如果覺得購買的物品不合用，或是其他原因，皆可將物品退還出賣人，解除其買賣契約。惟其是否適用所有意思表示型態，仍需予以研討立法後決定之。
2012年12月29日 星期六
【民法★★☆☆☆】 何謂無權代理？何謂無權處分？甲擅自與丙約定將乙之電腦出賣與丙，乙知悉後拒絕承認，若為無權代理，甲丙間法律效果如何？若為無權處分，法律效果又如何？
【民法★★☆☆☆】
何謂無權代理？何謂無權處分？甲擅自與丙約定將乙之電腦出賣與丙，乙知悉後拒絕承認，若為無權代理，甲丙間法律效果如何？若為無權處分，法律效果又如何？
【相關內容】
無權代理、無權處分
【法條依據】
民107,民110, 民118, 民169, 民170, 民801, 民948
【擬答】
(一)無權代理
無權代理係指無代理權人以被代理人之名義所為之法律行為。無權代理又分為表見代理及狹義無權代理。
1.狹義無權代理係指欠缺代理權的無權代理。其欠缺的原因可能是未授得代理權或是代理行為無效(民法第170條)。依民法第110條之規定，無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。故無權代理人需對授損害之善意相對人負損害賠償責任。
2.表見代理係指無代理權人行使無權代理行為，而本人之行為產生似已授與代理權的外觀，造成相對人信賴無權代理人已有代理權之意(民法第169條)。依民法第107條之規定，代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。故本人不得以代理權欠缺對抗善意相對人。
(二)無權處分
無權處分係指無權利人以自已名義就權利標的物所為之處分。依民法第118條之規定，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。前項情形，若數處分相牴觸時，以其最初之處分為有效。
(三)甲與丙約將乙之電腦出賣，乙知悉後拒絕承認。
1.無權代理之法律效果：
承前所述，無權代理係以被代理人之名義所為之法律行為。其法律效果依民法第110條之規定，需對善意相對人負損害賠償責任。依題示，乙知悉後拒絕承認，則甲、丙之間買賣契約，因乙拒絕承認而不生效力。依民法第110條之規定，無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。
2.無權處分之法律效果：
無權處分係指無權利人以自已名義就權利標的物所為之處分。其法律效果依民法第118條之規定。又無權處分為物權行為，其具有公示性，因相對人之善意惡意而有不同。依題示，乙知悉後拒絕承認，若丙為善意且非明知或重大過失不知甲無讓與權限時，則丙可主張民法第801條、第948條之善意取得其所有權，則乙不得主張請求返還，僅可對甲主張其損害賠償。若丙為惡意，則丙不可主張善意取得所有權。因此乙得以主張請求丙返還。
何謂無權代理？何謂無權處分？甲擅自與丙約定將乙之電腦出賣與丙，乙知悉後拒絕承認，若為無權代理，甲丙間法律效果如何？若為無權處分，法律效果又如何？
【相關內容】
無權代理、無權處分
【法條依據】
民107,民110, 民118, 民169, 民170, 民801, 民948
【擬答】
(一)無權代理
無權代理係指無代理權人以被代理人之名義所為之法律行為。無權代理又分為表見代理及狹義無權代理。
1.狹義無權代理係指欠缺代理權的無權代理。其欠缺的原因可能是未授得代理權或是代理行為無效(民法第170條)。依民法第110條之規定，無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。故無權代理人需對授損害之善意相對人負損害賠償責任。
2.表見代理係指無代理權人行使無權代理行為，而本人之行為產生似已授與代理權的外觀，造成相對人信賴無權代理人已有代理權之意(民法第169條)。依民法第107條之規定，代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。故本人不得以代理權欠缺對抗善意相對人。
(二)無權處分
無權處分係指無權利人以自已名義就權利標的物所為之處分。依民法第118條之規定，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。前項情形，若數處分相牴觸時，以其最初之處分為有效。
(三)甲與丙約將乙之電腦出賣，乙知悉後拒絕承認。
1.無權代理之法律效果：
承前所述，無權代理係以被代理人之名義所為之法律行為。其法律效果依民法第110條之規定，需對善意相對人負損害賠償責任。依題示，乙知悉後拒絕承認，則甲、丙之間買賣契約，因乙拒絕承認而不生效力。依民法第110條之規定，無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。
2.無權處分之法律效果：
無權處分係指無權利人以自已名義就權利標的物所為之處分。其法律效果依民法第118條之規定。又無權處分為物權行為，其具有公示性，因相對人之善意惡意而有不同。依題示，乙知悉後拒絕承認，若丙為善意且非明知或重大過失不知甲無讓與權限時，則丙可主張民法第801條、第948條之善意取得其所有權，則乙不得主張請求返還，僅可對甲主張其損害賠償。若丙為惡意，則丙不可主張善意取得所有權。因此乙得以主張請求丙返還。
【民法★☆☆☆☆】 十九歲的甲用零用金在某便利商店買了一瓶汽水，發票中了新台幣兩百萬元，甲在中獎後，立即向乙訂購機車一部，其效力為何？
【民法★☆☆☆☆】
十九歲的甲用零用金在某便利商店買了一瓶汽水，發票中了新台幣兩百萬元，甲在中獎後，立即向乙訂購機車一部，其效力為何？
【相關內容】
行為能力
【法條依據】
民12, 民13, 民77, 民79, 民80, 民84
【擬答】
(一)按民法第12條規定，滿二十歲為成年。次按民法第13條第2項規定，滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。故十九歲的甲屬於限制行為能力人。再按民法第84條規定，法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，限制行為能力人，就該財產有處分之能力。零用金應屬法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，故甲買汽水之行為，其中不論是買賣契約、價金移轉及汽水所有權移轉，均為有效的法律行為。
(二)發票中了新台幣兩百萬元，此二百萬之財產是否為甲所得獨立處分財產，似有疑義。
1.依前述民法第84條之規定而言，此二百萬元應非屬原法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，已逾法定代理人授權得自由處理之範圍甚廣，因此，甲在中獎後，立即向乙訂購機車一部之買賣契約，仍應回歸民法第77條之規定。按民法第77條規定，限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。故甲仍須得法定代理人之允許，始得處理此二百萬元。
2.次按民法第79條之規定，限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。是以，若法定代理人允許或承認此一契約，則甲乙之買賣契約即為有效；若法定代理人不承認，則無效力，相對人並可以民法第80條之規定於一定期間內催告法定代理人，確答是否承認，若於期限內法定代理人不為確答者，視為拒絕承認。。
十九歲的甲用零用金在某便利商店買了一瓶汽水，發票中了新台幣兩百萬元，甲在中獎後，立即向乙訂購機車一部，其效力為何？
【相關內容】
行為能力
【法條依據】
民12, 民13, 民77, 民79, 民80, 民84
【擬答】
(一)按民法第12條規定，滿二十歲為成年。次按民法第13條第2項規定，滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。故十九歲的甲屬於限制行為能力人。再按民法第84條規定，法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，限制行為能力人，就該財產有處分之能力。零用金應屬法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，故甲買汽水之行為，其中不論是買賣契約、價金移轉及汽水所有權移轉，均為有效的法律行為。
(二)發票中了新台幣兩百萬元，此二百萬之財產是否為甲所得獨立處分財產，似有疑義。
1.依前述民法第84條之規定而言，此二百萬元應非屬原法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，已逾法定代理人授權得自由處理之範圍甚廣，因此，甲在中獎後，立即向乙訂購機車一部之買賣契約，仍應回歸民法第77條之規定。按民法第77條規定，限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。故甲仍須得法定代理人之允許，始得處理此二百萬元。
2.次按民法第79條之規定，限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。是以，若法定代理人允許或承認此一契約，則甲乙之買賣契約即為有效；若法定代理人不承認，則無效力，相對人並可以民法第80條之規定於一定期間內催告法定代理人，確答是否承認，若於期限內法定代理人不為確答者，視為拒絕承認。。
【民法★★☆☆☆】 何謂權利能力？其意義為何？有無例外規定？又外國人有無權利能力？
【民法★★☆☆☆】
何謂權利能力？其意義為何？有無例外規定？又外國人有無權利能力？
【相關內容】
權利能力、死亡宣告
【法條依據】
民6, 民7, 民9
【擬答】
(一)所謂權利能力，係指可以享受權利、負擔義務的能力。享有權利能力者，即為權利主體，其中包括自然人和法人，得為私法上權利義務關係之主體。：
民法第6條規定，自然人之權利能力，始於出生，終於死亡。原則上始於出生，終於死亡，其例外乃指未死產之胎兒(民法第7條)，主要係對未出生者之保護，但其只享有權利，並不負擔義務。所謂出生，目前學說及實務見解多採獨立呼吸說，即胎兒自母體脫離，並且能獨立呼吸，有獨立呼吸之能力者，始取得權利能力；而所謂死亡，原則上指自然死亡。又可分為呼吸停止說及腦死說，死亡則無再承認其為權利主體之必要。我國採取獨立呼吸說。
(二)權利能力：
1.胎兒本無擁有權利能力，但胎兒應為將來出生之人，故非不得享有權利能力，因此法律擬制，以將來非死產者為限，視為既已出生。其又分二說，法定解除條件說及法定停止條件說。法定解除條件說係指胎兒出生前，即取得權利能力，若將來死產，測溯及喪失權利能力；法定停止條件說係指胎兒出生前，未取得權利能力，於出生後再溯及取得權利能力。目前我國採法定解除條件說，即出生前先取得權利能力，得主張其個人之利益，對於胎兒之保護較為周全。
2.失蹤人之權利能力，若已死亡宣告，原則上若該受死亡宣告之自然人事實上已死亡，則其權利能力、行為能力及侵權能力當然歸於消滅；若失蹤人如事實上尚未死亡，其權利能力、行為能力及侵權能力均不受影響。因此若失縱人在死亡宣告後，而實際上仍生存者，其所為之法律行為仍有完全之法律效力。
3.依民法第9條第1項規定，受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時，推定其為死亡。死亡宣告為一種形成判決，對於任何人均可發生效力。惟本條不過在儘早結束該受宣告死亡人生死不明所生法律關係未決之不安狀態，並未意使該受死亡宣告者確定地失其權利能力之意，因此死亡宣告之效力不過在結束並確定該受死亡宣告者之前以其住所地為中心之一切法律關係，若該受死亡宣告者實際上根本未死亡，其仍享有權利能力，並且在其住所地以外之處所發生之新的法律關係，仍可生完全之法律效力。
(三)民法總則施行法第2條規定，外國人於法令限制內，有權利能力。故原則上外國人只要得獨立呼吸即有權利能力。惟須受其他法令限制，例如：土地法。
何謂權利能力？其意義為何？有無例外規定？又外國人有無權利能力？
【相關內容】
權利能力、死亡宣告
【法條依據】
民6, 民7, 民9
【擬答】
(一)所謂權利能力，係指可以享受權利、負擔義務的能力。享有權利能力者，即為權利主體，其中包括自然人和法人，得為私法上權利義務關係之主體。：
民法第6條規定，自然人之權利能力，始於出生，終於死亡。原則上始於出生，終於死亡，其例外乃指未死產之胎兒(民法第7條)，主要係對未出生者之保護，但其只享有權利，並不負擔義務。所謂出生，目前學說及實務見解多採獨立呼吸說，即胎兒自母體脫離，並且能獨立呼吸，有獨立呼吸之能力者，始取得權利能力；而所謂死亡，原則上指自然死亡。又可分為呼吸停止說及腦死說，死亡則無再承認其為權利主體之必要。我國採取獨立呼吸說。
(二)權利能力：
1.胎兒本無擁有權利能力，但胎兒應為將來出生之人，故非不得享有權利能力，因此法律擬制，以將來非死產者為限，視為既已出生。其又分二說，法定解除條件說及法定停止條件說。法定解除條件說係指胎兒出生前，即取得權利能力，若將來死產，測溯及喪失權利能力；法定停止條件說係指胎兒出生前，未取得權利能力，於出生後再溯及取得權利能力。目前我國採法定解除條件說，即出生前先取得權利能力，得主張其個人之利益，對於胎兒之保護較為周全。
2.失蹤人之權利能力，若已死亡宣告，原則上若該受死亡宣告之自然人事實上已死亡，則其權利能力、行為能力及侵權能力當然歸於消滅；若失蹤人如事實上尚未死亡，其權利能力、行為能力及侵權能力均不受影響。因此若失縱人在死亡宣告後，而實際上仍生存者，其所為之法律行為仍有完全之法律效力。
3.依民法第9條第1項規定，受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時，推定其為死亡。死亡宣告為一種形成判決，對於任何人均可發生效力。惟本條不過在儘早結束該受宣告死亡人生死不明所生法律關係未決之不安狀態，並未意使該受死亡宣告者確定地失其權利能力之意，因此死亡宣告之效力不過在結束並確定該受死亡宣告者之前以其住所地為中心之一切法律關係，若該受死亡宣告者實際上根本未死亡，其仍享有權利能力，並且在其住所地以外之處所發生之新的法律關係，仍可生完全之法律效力。
(三)民法總則施行法第2條規定，外國人於法令限制內，有權利能力。故原則上外國人只要得獨立呼吸即有權利能力。惟須受其他法令限制，例如：土地法。
2012年12月28日 星期五
【民法★☆☆☆☆】 大學生甲已成年，因病在家休養，授權十九歲同學乙，出售其所有桌上電腦予丙；又遣十一歲小妹丁至商店，傳達購買某筆記型電腦意思，先送貨到家後付款。試問該二契約效力為何？
【民法★☆☆☆☆】
大學生甲已成年，因病在家休養，授權十九歲同學乙，出售其所有桌上電腦予丙；又遣十一歲小妹丁至商店，傳達購買某筆記型電腦意思，先送貨到家後付款。試問該二契約效力為何？
【相關內容】
代理、使者
【法條依據】
民103, 民104
【擬答】
(一)稱代理者，乃謂代理人於代理權限內，以本人名義所為或所受之意思表示，直接對本人發生效力之行為。按民法第103條第1項規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。同法第104條規定，代理人所為或所受意思表示之效力，不因其為限制行為能力人而受影響。依題示，甲已成年，授權十九歲同學乙，出售其所有桌上電腦予丙，依前開條文之規定，代理並不因乙為限制行為能力人而受影響，是故乙、丙間之買賣契約有效。
(二)依題所示，甲遣十一歲小妹丁至商店，傳達購買某筆記型電腦意思，先送貨到家後付款。核其所為，該丁即所謂之使者，乃指為傳達本人已決定之意思表示，其性質僅為傳達機關或表示機關，亦即為本人之使用人或執行人，與代理人自為意思表示不同，故代理人須有意思表示，而使者不能獨立為意思表示，使者僅能傳達他人已經確定了內容的意思表示，是故使者不需要具有相應的行為能力。故丁僅為甲之使者，縱使僅十一歲亦不影響乙所傳達甲所為之法律行為之效力，故倘商店同意，則買賣契約有效。
大學生甲已成年，因病在家休養，授權十九歲同學乙，出售其所有桌上電腦予丙；又遣十一歲小妹丁至商店，傳達購買某筆記型電腦意思，先送貨到家後付款。試問該二契約效力為何？
【相關內容】
代理、使者
【法條依據】
民103, 民104
【擬答】
(一)稱代理者，乃謂代理人於代理權限內，以本人名義所為或所受之意思表示，直接對本人發生效力之行為。按民法第103條第1項規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。同法第104條規定，代理人所為或所受意思表示之效力，不因其為限制行為能力人而受影響。依題示，甲已成年，授權十九歲同學乙，出售其所有桌上電腦予丙，依前開條文之規定，代理並不因乙為限制行為能力人而受影響，是故乙、丙間之買賣契約有效。
(二)依題所示，甲遣十一歲小妹丁至商店，傳達購買某筆記型電腦意思，先送貨到家後付款。核其所為，該丁即所謂之使者，乃指為傳達本人已決定之意思表示，其性質僅為傳達機關或表示機關，亦即為本人之使用人或執行人，與代理人自為意思表示不同，故代理人須有意思表示，而使者不能獨立為意思表示，使者僅能傳達他人已經確定了內容的意思表示，是故使者不需要具有相應的行為能力。故丁僅為甲之使者，縱使僅十一歲亦不影響乙所傳達甲所為之法律行為之效力，故倘商店同意，則買賣契約有效。
【民法★☆☆☆☆】 代理與代表之不同何在？
【民法★☆☆☆☆】
代理與代表之不同何在？
【相關內容】
86年台上字第1782號，代理與代表之不同
【法條依據】
民27,民103
【擬答】
(一)代理之意義
代理，係指代理人於代理權限內，以本人名義所為或所受之意思表示，直接對本人發生效力之行為。民法第103條第1項定有明文。代理人僅得代理本人為法律行為或準法律行為，且其法律效果直接歸屬本人。
(二)代表之意義
代表，係指代表人之行為即為本人之行為，在代表制度上，代表人和法人是一個權利主體間之關係，只存在一個法人格。代表人得代表本人為法律行為、事實行為，侵權行為均屬之。故代表人所為之行為即視同法人本身之行為，而非僅法律效果直接歸屬本人而已。
(三)實務判例(86台上1782)
代表與代理之制度，其法律性質及效果均不同：代表在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為；代理人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為。
代理與代表之不同何在？
【相關內容】
86年台上字第1782號，代理與代表之不同
【法條依據】
民27,民103
【擬答】
(一)代理之意義
代理，係指代理人於代理權限內，以本人名義所為或所受之意思表示，直接對本人發生效力之行為。民法第103條第1項定有明文。代理人僅得代理本人為法律行為或準法律行為，且其法律效果直接歸屬本人。
(二)代表之意義
代表，係指代表人之行為即為本人之行為，在代表制度上，代表人和法人是一個權利主體間之關係，只存在一個法人格。代表人得代表本人為法律行為、事實行為，侵權行為均屬之。故代表人所為之行為即視同法人本身之行為，而非僅法律效果直接歸屬本人而已。
(三)實務判例(86台上1782)
代表與代理之制度，其法律性質及效果均不同：代表在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為；代理人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為。
【民法★★☆☆☆】 甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於該甲公司之出版品，請問乙可為何等民事上之主張？
【民法★★☆☆☆】
甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於該甲公司之出版品，請問乙可為何等民事上之主張？
【相關內容】
肖像權
【法條依據】
民18, 民19, 民192, 民193, 民194, 民195, 民179
【擬答】
(一)肖像權為人格權的一種，乃存於權利人自己人格之權利。依題所示，甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於甲公司之出版品，侵害了乙的人格權、隱私權及肖像權，乙主張下列權利：
1.除去侵害請求權
民法第18條第1項前段規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害。」，受害人乙得請求法院判令收回並銷毀該出版品。
2.防止侵害請求權
民法第18條第1項後段規定：「人格權有受侵害之虞時，得請求防止之。」乙得於甲公司尚未發行之前，請求法院判決禁止其發行、銷售。
3.損害賠償請求權
民法第18條第2項規定：「前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」人格權受侵害時，得請求除去侵害，亦可請求損害賠償或慰撫金。但以法律有特別規定者為限，如姓名權(民法§19)、生命權、身體權、健康權、名譽權、自由權(民法§192~§195)、信用權、隱私權、貞操權及其他人格權在內，如實務判例承認之居住安寧權，亦為人格權之一種(92台上164)。故乙亦得依上述規定請求損害賠償或慰撫金。
(四)不當得利之返還
甲公司的出版品擅自使用乙的人像照片，侵害乙的肖像權，取得原屬於乙的權益，即構成民法第179條之不當得利，故乙得依民法不當得利之規定請求返還其利益，而以通常應支付的對價計算其應償還的價格。
甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於該甲公司之出版品，請問乙可為何等民事上之主張？
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肖像權
【法條依據】
民18, 民19, 民192, 民193, 民194, 民195, 民179
【擬答】
(一)肖像權為人格權的一種，乃存於權利人自己人格之權利。依題所示，甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於甲公司之出版品，侵害了乙的人格權、隱私權及肖像權，乙主張下列權利：
1.除去侵害請求權
民法第18條第1項前段規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害。」，受害人乙得請求法院判令收回並銷毀該出版品。
2.防止侵害請求權
民法第18條第1項後段規定：「人格權有受侵害之虞時，得請求防止之。」乙得於甲公司尚未發行之前，請求法院判決禁止其發行、銷售。
3.損害賠償請求權
民法第18條第2項規定：「前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」人格權受侵害時，得請求除去侵害，亦可請求損害賠償或慰撫金。但以法律有特別規定者為限，如姓名權(民法§19)、生命權、身體權、健康權、名譽權、自由權(民法§192~§195)、信用權、隱私權、貞操權及其他人格權在內，如實務判例承認之居住安寧權，亦為人格權之一種(92台上164)。故乙亦得依上述規定請求損害賠償或慰撫金。
(四)不當得利之返還
甲公司的出版品擅自使用乙的人像照片，侵害乙的肖像權，取得原屬於乙的權益，即構成民法第179條之不當得利，故乙得依民法不當得利之規定請求返還其利益，而以通常應支付的對價計算其應償還的價格。
【民法★☆☆☆☆】 何謂時效？時效制度存在之理由為何？
【民法★☆☆☆☆】
何謂時效？時效制度存在之理由為何？
【相關內容】
時效制度的意義
【法條依據】
民768, 民769, 民770, 民144, 民125, 民126, 民127
【擬答】
(一)1.所謂時效，係指是請求權在一定期間內不行使而消滅或效力減損的時效制度。民法規定之時效制度有二：一為取得時效，一為消滅時效。時效制度的意義為尊重現成秩序，維護社會交易安全、簡化法律關係，避免訴訟上舉證困難、權利上之睡眠者，法律不宜長期保護。
2.取得時效，民法第768條、第769條及第770條所定之取得時效，係使無權占有人因一定期間之繼續占有而取得他人之物的所有權或其他財產權，時效經過後當然取得動產所有權或得請求登記為不動產所有人，其權利之客體，一般而言係物權（所有權或地上權等）。惟在動產係直接取得所有權；而在不動產所取得者為得請求登記為有人之權利，其間尚有差別。
3.消滅時效，指因長期不行使權利而使請求權之效力減損之時效制度，為喪失權利的原因。我國採我國是採抗辯權發生主義，民法第144條即是。消滅時效制度乃針對請求權而設立，並不適用於支配權、形成權或抗辯權等客體，例如民法第125條，請求權因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第126條、第127條則針對某些債權，特別規定之短期時效請求權為五年或二年。其他另外有個別法條規定一年、六個月之短期時效。惟需特別注意為時效完成後債權本身並不消滅，僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權。
(二)時效制度的立法理由：
1.尊重客觀現存秩序，維護社會交易安全：時效制度的目的，主要為了維護交易的安全、法律秩序的安定。
2.簡化法律關係，避免訴訟上舉證困難：權利人長期不行使權利，會導致日後舉證困難，進而造成訴訟久延，法律關係長久難以確定。因此時效制度，使法律關係早日確定。
3.在權利上睡眠者，法律不宜長期保護：權利人長期在不行使權利，權利人雖有權利不行使權利，惟基於維護現行法律秩序，確保秩序的安定，時效制度減少法律紛爭、促進和諧。
何謂時效？時效制度存在之理由為何？
【相關內容】
時效制度的意義
【法條依據】
民768, 民769, 民770, 民144, 民125, 民126, 民127
【擬答】
(一)1.所謂時效，係指是請求權在一定期間內不行使而消滅或效力減損的時效制度。民法規定之時效制度有二：一為取得時效，一為消滅時效。時效制度的意義為尊重現成秩序，維護社會交易安全、簡化法律關係，避免訴訟上舉證困難、權利上之睡眠者，法律不宜長期保護。
2.取得時效，民法第768條、第769條及第770條所定之取得時效，係使無權占有人因一定期間之繼續占有而取得他人之物的所有權或其他財產權，時效經過後當然取得動產所有權或得請求登記為不動產所有人，其權利之客體，一般而言係物權（所有權或地上權等）。惟在動產係直接取得所有權；而在不動產所取得者為得請求登記為有人之權利，其間尚有差別。
3.消滅時效，指因長期不行使權利而使請求權之效力減損之時效制度，為喪失權利的原因。我國採我國是採抗辯權發生主義，民法第144條即是。消滅時效制度乃針對請求權而設立，並不適用於支配權、形成權或抗辯權等客體，例如民法第125條，請求權因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第126條、第127條則針對某些債權，特別規定之短期時效請求權為五年或二年。其他另外有個別法條規定一年、六個月之短期時效。惟需特別注意為時效完成後債權本身並不消滅，僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權。
(二)時效制度的立法理由：
1.尊重客觀現存秩序，維護社會交易安全：時效制度的目的，主要為了維護交易的安全、法律秩序的安定。
2.簡化法律關係，避免訴訟上舉證困難：權利人長期不行使權利，會導致日後舉證困難，進而造成訴訟久延，法律關係長久難以確定。因此時效制度，使法律關係早日確定。
3.在權利上睡眠者，法律不宜長期保護：權利人長期在不行使權利，權利人雖有權利不行使權利，惟基於維護現行法律秩序，確保秩序的安定，時效制度減少法律紛爭、促進和諧。
【民法★★☆☆☆】 何謂準無因管理(非真正無因管理)？民國八十八年四月二十一日修正公布之民法對其有何規定？
【民法★★☆☆☆】
何謂準無因管理(非真正無因管理)？民國八十八年四月二十一日修正公布之民法對其有何規定？
【相關內容】
誤信管理、不法管理、準無因管理請求損害賠償之比較
【法條依據】
民177, 民953
【擬答】
(一)所謂準無因管理也叫不真正無因管理，是指管理人管理事務是為了自己，而非為本人進行管理事務。不真正無因管理不具有真正無因管理的主觀要件，即管理人是為自己而管理事務，而不是為他人管理事務，因而不構成真正無因管理。管理人與本人之間不能產生法定的債權債務關係。
(二)準無因管理主要情形有二：
1.誤信管理，指誤信他人事務為自己事務而為管理。產生誤信的原因，不同的原因會產生不同的法律關係，管理人所承擔的責任亦不同。因本人的過失，或因管理人與本人雙方均有過失或均無過失，使管理人產生誤信而加以管理的，本人與管理人之間產生不當得利的法律關係，本人可以請求管理人在現存利益限度內返還不當得利。因管理人的過失產生誤信而加以管理的，本人可以請求管理人返還其利益，並不以請求返還時現存利益為限，管理人與本人亦可產生侵權之債的法律關係，管理人承擔侵權損害賠償責任。
2.不法管理，亦稱準無因管理或不真正無因管理，乃明知是他人的事務，仍作為自己的事務而管理，準無因管理不能構成無因管理，不能發生無因管理的法律效果，原則上應適用侵權行為法的不當得利規範。在不法管理中，管理人是以自行取得管理效果為目的，主觀上是為自己而管理，客觀上將管理利益歸屬於自己，對本人造成損害，構成侵權行為，管理人應承擔侵權損害賠償責任。管理人所賠償損失額的計算，當管理人所得利益低於本人實際損失時，以本人的實際損失計算；當管理人所得利益高於本人實際損失的，以管理人的所得計算。
何謂準無因管理(非真正無因管理)？民國八十八年四月二十一日修正公布之民法對其有何規定？
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【法條依據】
民177, 民953
【擬答】
(一)所謂準無因管理也叫不真正無因管理，是指管理人管理事務是為了自己，而非為本人進行管理事務。不真正無因管理不具有真正無因管理的主觀要件，即管理人是為自己而管理事務，而不是為他人管理事務，因而不構成真正無因管理。管理人與本人之間不能產生法定的債權債務關係。
(二)準無因管理主要情形有二：
1.誤信管理，指誤信他人事務為自己事務而為管理。產生誤信的原因，不同的原因會產生不同的法律關係，管理人所承擔的責任亦不同。因本人的過失，或因管理人與本人雙方均有過失或均無過失，使管理人產生誤信而加以管理的，本人與管理人之間產生不當得利的法律關係，本人可以請求管理人在現存利益限度內返還不當得利。因管理人的過失產生誤信而加以管理的，本人可以請求管理人返還其利益，並不以請求返還時現存利益為限，管理人與本人亦可產生侵權之債的法律關係，管理人承擔侵權損害賠償責任。
2.不法管理，亦稱準無因管理或不真正無因管理，乃明知是他人的事務，仍作為自己的事務而管理，準無因管理不能構成無因管理，不能發生無因管理的法律效果，原則上應適用侵權行為法的不當得利規範。在不法管理中，管理人是以自行取得管理效果為目的，主觀上是為自己而管理，客觀上將管理利益歸屬於自己，對本人造成損害，構成侵權行為，管理人應承擔侵權損害賠償責任。管理人所賠償損失額的計算，當管理人所得利益低於本人實際損失時，以本人的實際損失計算；當管理人所得利益高於本人實際損失的，以管理人的所得計算。
(三)不法管理原非無因管理之性質，而屬侵權行為與不當得利之問題；然若基於侵權行為，向管理人請求損害賠償時，祇能請求賠償所受損害及所失利益；若基於不當得利請求返還時，祇能以所受之損害為最高限度，逾此限度之利得，不得請求返還。若主張侵權行為，不僅舉證困難，而且損害賠償請求權，又受短期消滅時效之限制，對本人之保護，似未周到。上述情形，使該管理人與無因管理人負同一義務，使本人得對之請求全部利益，以資保護。學者通說認為應「類推適用」民法第177條之規定，使本人得向不法管理人主張返還管理事務所得之利益。民國八十八年四月二十一日修正公布之民法，在無因管理部分增加了民法第177條第2項之規定，明文規定準用第1項，顯然採取學者之見解。
【民法★☆☆☆☆】 商店員工某甲竊取店內物品，事後為老闆某乙知悉。乙要求甲立即簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資等請求權，否則將送警究辦。甲遂簽下該等書面。事後甲反悔，請問甲得否主張撤銷或主張該等書面無效？
【民法★☆☆☆☆】
商店員工某甲竊取店內物品，事後為老闆某乙知悉。乙要求甲立即簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資等請求權，否則將送警究辦。甲遂簽下該等書面。事後甲反悔，請問甲得否主張撤銷或主張該等書面無效？
【相關內容】
脅迫、撤銷、時效
【法條依據】
民114, 民92, 民93
【擬答】
(一)乙要求甲立即簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資等請求權，否則將送警究辦之行為，有脅迫之意思。
1.所謂脅迫，係指相對人故意預告危害，使他方心生畏懼之行為。按本題中，乙要求甲簽下之意思表示之行為，否則將送警究辨。以舉發其不法行為而告以將來之不利益，有脅迫行為，且甲因此而心生畏怖心，其手段之不法性顯而易見。
2.因被脅迫而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示，惟應於脅迫終止後一年內為之，民法第92條第1項及第93條定有明文。是故，甲得依此規定，將其意思表示於一年內撤銷之。
(二)結論
乙之行為雖係為保護自己之權利，但以脅迫之方法要求甲立即簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資等請求權，否則將送警究辦。其手段與目的均顯失公平，應認其脅迫行為具有不法性。故甲仍可依上開法條撤銷該意思表示後，並按民法第114條規定，撤銷後之法律行為，視為自始無效。
商店員工某甲竊取店內物品，事後為老闆某乙知悉。乙要求甲立即簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資等請求權，否則將送警究辦。甲遂簽下該等書面。事後甲反悔，請問甲得否主張撤銷或主張該等書面無效？
【相關內容】
脅迫、撤銷、時效
【法條依據】
民114, 民92, 民93
【擬答】
(一)乙要求甲立即簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資等請求權，否則將送警究辦之行為，有脅迫之意思。
1.所謂脅迫，係指相對人故意預告危害，使他方心生畏懼之行為。按本題中，乙要求甲簽下之意思表示之行為，否則將送警究辨。以舉發其不法行為而告以將來之不利益，有脅迫行為，且甲因此而心生畏怖心，其手段之不法性顯而易見。
2.因被脅迫而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示，惟應於脅迫終止後一年內為之，民法第92條第1項及第93條定有明文。是故，甲得依此規定，將其意思表示於一年內撤銷之。
(二)結論
乙之行為雖係為保護自己之權利，但以脅迫之方法要求甲立即簽下離職書並聲明拋棄其對乙所得主張之薪資等請求權，否則將送警究辦。其手段與目的均顯失公平，應認其脅迫行為具有不法性。故甲仍可依上開法條撤銷該意思表示後，並按民法第114條規定，撤銷後之法律行為，視為自始無效。
【民法★★☆☆☆】 甲將乙寄託之古畫，謊稱為其所有，而出賣於丙。又若甲非以自己之名義，而以乙之名義，將該古畫出賣與丙。問二者之法律關係有何不同？
【民法★★☆☆☆】
甲將乙寄託之古畫，謊稱為其所有，而出賣於丙。又若甲非以自己之名義，而以乙之名義，將該古畫出賣與丙。問二者之法律關係有何不同？
【相關內容】
無權代理、無權處分
【法條依據】
民110, 民118, 民170, 民171, 民179, 民184, 民801, 民948
【擬答】
(一)甲將乙寄託之古畫，謊稱為其所有，而出賣於丙。其法律關係如下：
1.甲把乙寄託的古畫謊稱是自己所有，而跟丙簽訂買賣契約，再移轉古畫給丙。這一連串的動作，在民法上區分為債權行為和物權行為，買賣契約的部份是屬於債權行為，即便甲是無權者，買賣契約仍為有效，此即為學理上稱之負擔行為不以有處分權為必要。而移轉古畫屬於物權行為，物權行為須由所有權人為之才有效，否則即為效力未定，民法第118條定有明文。
2.甲將其物擅自出賣，則屬於無權利人以自己之名義就他人所有物為處分之行為，在法律上稱之為「無權處分」。依民法第118條第1項規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，需經有權利人之承認，始生效力。」故無權處分之效力，原需經有權利人之同意，始生效力，即乙承認後，始生效力。
3.若丙不知古畫非甲所有，則丙可以主張善意取得該畫之所有權，民法第801條、第948條定有明文，此即為學理上所稱之善意信賴。丙因善意取得所有權，則乙不得以所有物返還請求權而請求返還。乙僅得依民法第184條第1項前段規定，請求甲賠償其損害若丙為惡意，則不受此規定保護。乙得請求丙返還之
4.因甲乙之間存在有寄託關係，甲因可歸責於自己之事由，致不能履行返還之義務，故乙可依民法第226條第1項之規定向甲請求損害賠償；而甲出賣古畫取得之價金，學理上稱為不當得利。故乙可依民法第179條之規定向甲行使不當得利返還請求權；又甲無權處分之行為，是故意不法侵害乙的權利，故乙可依民法第184條第1項前段規定，請求甲賠償其損害。
(二)甲以乙之名義，將該古畫出賣與丙。其法律關係如下：
1.代理人應經過本人授予代理權才能為有效的代理行為，代理行為的效力也才能歸屬於本人。題示甲以乙之名義，將寄託之古畫出賣與丙，且未得乙授與代理權，故甲之行為法律上稱之為「無權代理」。就無權代理可以分為「表見代理」及「狹義無權代理」兩種。表見代理雖係無權代理，但表面上使人相信為有代理權之事實，因此原權利人須負授權人之責任。而狹義無權代理則係單純之無權代理，並無使人信其為有代理權之外觀事實。就本題而言，應屬於狹義無權代理。
2.承上所述，依民法第170條第1項規定：「無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」故若乙承認，則對本人生效，若乙拒絕承認，則確定不生效力。同條第2項規定，相對人對本人催告，而本人逾期未為確答者，亦視為拒絕承認，則不生效力。依第171條規定，相對人亦得自行撤回之。
3.就甲、丙之間，若乙承認，則無權代理幾乎變為有權代理。若乙不承認，則無效，依民法第110條之規定：「無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，應負損害賠償責任」，故甲應就無權代理負其損害賠償責任，乙可對丙主張所有權返還請求權，對甲不得主張任何權利；而丙可對甲主張民法第110條之損害賠償請求權。
甲將乙寄託之古畫，謊稱為其所有，而出賣於丙。又若甲非以自己之名義，而以乙之名義，將該古畫出賣與丙。問二者之法律關係有何不同？
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無權代理、無權處分
【法條依據】
民110, 民118, 民170, 民171, 民179, 民184, 民801, 民948
【擬答】
(一)甲將乙寄託之古畫，謊稱為其所有，而出賣於丙。其法律關係如下：
1.甲把乙寄託的古畫謊稱是自己所有，而跟丙簽訂買賣契約，再移轉古畫給丙。這一連串的動作，在民法上區分為債權行為和物權行為，買賣契約的部份是屬於債權行為，即便甲是無權者，買賣契約仍為有效，此即為學理上稱之負擔行為不以有處分權為必要。而移轉古畫屬於物權行為，物權行為須由所有權人為之才有效，否則即為效力未定，民法第118條定有明文。
2.甲將其物擅自出賣，則屬於無權利人以自己之名義就他人所有物為處分之行為，在法律上稱之為「無權處分」。依民法第118條第1項規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，需經有權利人之承認，始生效力。」故無權處分之效力，原需經有權利人之同意，始生效力，即乙承認後，始生效力。
3.若丙不知古畫非甲所有，則丙可以主張善意取得該畫之所有權，民法第801條、第948條定有明文，此即為學理上所稱之善意信賴。丙因善意取得所有權，則乙不得以所有物返還請求權而請求返還。乙僅得依民法第184條第1項前段規定，請求甲賠償其損害若丙為惡意，則不受此規定保護。乙得請求丙返還之
4.因甲乙之間存在有寄託關係，甲因可歸責於自己之事由，致不能履行返還之義務，故乙可依民法第226條第1項之規定向甲請求損害賠償；而甲出賣古畫取得之價金，學理上稱為不當得利。故乙可依民法第179條之規定向甲行使不當得利返還請求權；又甲無權處分之行為，是故意不法侵害乙的權利，故乙可依民法第184條第1項前段規定，請求甲賠償其損害。
(二)甲以乙之名義，將該古畫出賣與丙。其法律關係如下：
1.代理人應經過本人授予代理權才能為有效的代理行為，代理行為的效力也才能歸屬於本人。題示甲以乙之名義，將寄託之古畫出賣與丙，且未得乙授與代理權，故甲之行為法律上稱之為「無權代理」。就無權代理可以分為「表見代理」及「狹義無權代理」兩種。表見代理雖係無權代理，但表面上使人相信為有代理權之事實，因此原權利人須負授權人之責任。而狹義無權代理則係單純之無權代理，並無使人信其為有代理權之外觀事實。就本題而言，應屬於狹義無權代理。
2.承上所述，依民法第170條第1項規定：「無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」故若乙承認，則對本人生效，若乙拒絕承認，則確定不生效力。同條第2項規定，相對人對本人催告，而本人逾期未為確答者，亦視為拒絕承認，則不生效力。依第171條規定，相對人亦得自行撤回之。
3.就甲、丙之間，若乙承認，則無權代理幾乎變為有權代理。若乙不承認，則無效，依民法第110條之規定：「無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，應負損害賠償責任」，故甲應就無權代理負其損害賠償責任，乙可對丙主張所有權返還請求權，對甲不得主張任何權利；而丙可對甲主張民法第110條之損害賠償請求權。
【民法★☆☆☆☆】 消滅時效完成後，債務人不知其情事而為清償者，其給付效力為何？經受領後，債務人得否依不當得利之規定請求返還？
【民法★☆☆☆☆】
消滅時效完成後，債務人不知其情事而為清償者，其給付效力為何？經受領後，債務人得否依不當得利之規定請求返還？
【相關內容】
消滅時效
【法條依據】
民129, 民144, 民179
【擬答】
(一)消滅時效
1.所謂消滅時效，乃指指的是請求權因一定期間不行使而消滅或效力減損的時效制度。權利因時效完成後，相對人即取得抗辨權，與其對抗之情形。
2.消滅時效完成，即權利人於法定期間內，且無民法第129條所規定之中斷事由發生，消滅時效即為完成，時效完成後，原權利並不因此而消滅。我國採抗辨權發生原則，亦即消滅時效完成後，原權利不因而消滅，但債務人得拒絕給付。按民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，故我國採取抗辨權發生原則，依本條規定自明。
(二)時效完成後之給付
1.按民法第144條第2項前段規定：「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。」。時效完成後，原債務並不因此而消滅，僅其債務人取得抗辨權，得拒絕給付。依上開法條規定，其時效雖已完成，而債務人仍為給付者，亦不得以不知時效為由，請求債權人返還其給付。
3.次按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖無法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」故不當得利之受領人，需無法律上之原因，才有不當得利之返還責任。時效完成後，債務人雖得拒絕其給付，但原債權並不因時效完成而消滅，僅債務人得以抗辨而已，故債權人之權利仍然存在，故債務人不得以不當得利之規定請求返還。
消滅時效完成後，債務人不知其情事而為清償者，其給付效力為何？經受領後，債務人得否依不當得利之規定請求返還？
【相關內容】
消滅時效
【法條依據】
民129, 民144, 民179
【擬答】
(一)消滅時效
1.所謂消滅時效，乃指指的是請求權因一定期間不行使而消滅或效力減損的時效制度。權利因時效完成後，相對人即取得抗辨權，與其對抗之情形。
2.消滅時效完成，即權利人於法定期間內，且無民法第129條所規定之中斷事由發生，消滅時效即為完成，時效完成後，原權利並不因此而消滅。我國採抗辨權發生原則，亦即消滅時效完成後，原權利不因而消滅，但債務人得拒絕給付。按民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，故我國採取抗辨權發生原則，依本條規定自明。
(二)時效完成後之給付
1.按民法第144條第2項前段規定：「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。」。時效完成後，原債務並不因此而消滅，僅其債務人取得抗辨權，得拒絕給付。依上開法條規定，其時效雖已完成，而債務人仍為給付者，亦不得以不知時效為由，請求債權人返還其給付。
3.次按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖無法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」故不當得利之受領人，需無法律上之原因，才有不當得利之返還責任。時效完成後，債務人雖得拒絕其給付，但原債權並不因時效完成而消滅，僅債務人得以抗辨而已，故債權人之權利仍然存在，故債務人不得以不當得利之規定請求返還。
【民法★☆☆☆☆】 何謂代物清償？間接給付與債務更新？
【民法★☆☆☆☆】
何謂代物清償？間接給付與債務更新？
【相關內容】
法條題目
【法條依據】
民319, 民320
(一)代物清償
1.依民法第319條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即所謂代物清償，乃債權人受領他種給付，以代原定給付，而債之關係因而消滅之契約。
2.代物清償，必須債務人現實為他種給付，以代原定給付，始能成立，故代物清償為要物契約。
(二)間接給付
1.民法第320條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」
2.間接給付，因清償舊債務而負擔新債務之謂，並因新債務之履行而使舊債務消滅之契約。
(三)債務更新
1.所謂債務更新，謂成立新債務而消滅舊債務之契約。債之關係因為變更，舊債務消滅，新債務成立的債之更改。
2.此與(二)間接給付之代物清償有別，債務更新為舊債務即消滅，不問新債務是否有無履行；代物清償則係新債務須履行後，舊債務才會消滅。
何謂代物清償？間接給付與債務更新？
【相關內容】
法條題目
【法條依據】
民319, 民320
(一)代物清償
1.依民法第319條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。即所謂代物清償，乃債權人受領他種給付，以代原定給付，而債之關係因而消滅之契約。
2.代物清償，必須債務人現實為他種給付，以代原定給付，始能成立，故代物清償為要物契約。
(二)間接給付
1.民法第320條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」
2.間接給付，因清償舊債務而負擔新債務之謂，並因新債務之履行而使舊債務消滅之契約。
(三)債務更新
1.所謂債務更新，謂成立新債務而消滅舊債務之契約。債之關係因為變更，舊債務消滅，新債務成立的債之更改。
2.此與(二)間接給付之代物清償有別，債務更新為舊債務即消滅，不問新債務是否有無履行；代物清償則係新債務須履行後，舊債務才會消滅。
【民法★☆☆☆☆】 甲挖取乙所有種植於乙土地上南洋鐵杉一株，種植於丙之土地上(丙不知情)，問： (一)鐵杉之所有權為誰所有？ (二)乙請求丙返還鐵杉或其價額，有無理由？ (三)乙對甲有何權利可以請求？
【民法★☆☆☆☆】
甲挖取乙所有種植於乙土地上南洋鐵杉一株，種植於丙之土地上(丙不知情)，問：
(一)鐵杉之所有權為誰所有？
(二)乙請求丙返還鐵杉或其價額，有無理由？
(三)乙對甲有何權利可以請求？
【相關內容】
1.動產與不動產分離、結合之關係。
2.所有物返還請求權。
3.侵權行為、不當得利。
【法條依據】
民66, 民184, 民767, 民811, 民816
【擬答】
(一)鐵杉之所有權為丙
1.按民法第66條第2項規定：「不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」題示鐵杉原種植於乙之土地，原所有權應為乙，依民法第66條之規定該鐵杉尚未與土地分離，為該土地之部分。
2.甲挖取乙之鐵杉後，則該鐵杉的所有權依據上開法條之反面解釋後，其鐵杉已為動產但仍為乙所有，其後甲將之種植於丙之土地上，該鐵杉即成為土地的部分。依據民法第811條規定：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產之所有權。」次依民法第66條第2項之規定，丙取得其所有權。
(二)乙得向丙請求不當得利之償還價額
1.按民法第767條第1項之規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」故請求權之行使前提，需有所有權之要件，且相對人為無權占有。惟該鐵杉之所有權人為丙，乙無其所有權，丙亦非無權占有，故乙不得請求丙返還鐵杉。
2.按民法第811條之規定動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產之所有權。次按第816條之規定惟因前五條之規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額。題示鐵杉因附合土地而由丙取得其所有權，乙因此受有損害，依上開法條之規定，乙得依此項規定向丙請求不當得利之償還價額。
(三)乙得向甲請求侵權行為之損害賠償
按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」甲未得乙之同意挖取鐵杉，係以故意不法侵害乙之所有權，故乙得據此向甲請求侵權行為之損害賠償。
甲挖取乙所有種植於乙土地上南洋鐵杉一株，種植於丙之土地上(丙不知情)，問：
(一)鐵杉之所有權為誰所有？
(二)乙請求丙返還鐵杉或其價額，有無理由？
(三)乙對甲有何權利可以請求？
【相關內容】
1.動產與不動產分離、結合之關係。
2.所有物返還請求權。
3.侵權行為、不當得利。
【法條依據】
民66, 民184, 民767, 民811, 民816
【擬答】
(一)鐵杉之所有權為丙
1.按民法第66條第2項規定：「不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」題示鐵杉原種植於乙之土地，原所有權應為乙，依民法第66條之規定該鐵杉尚未與土地分離，為該土地之部分。
2.甲挖取乙之鐵杉後，則該鐵杉的所有權依據上開法條之反面解釋後，其鐵杉已為動產但仍為乙所有，其後甲將之種植於丙之土地上，該鐵杉即成為土地的部分。依據民法第811條規定：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產之所有權。」次依民法第66條第2項之規定，丙取得其所有權。
(二)乙得向丙請求不當得利之償還價額
1.按民法第767條第1項之規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」故請求權之行使前提，需有所有權之要件，且相對人為無權占有。惟該鐵杉之所有權人為丙，乙無其所有權，丙亦非無權占有，故乙不得請求丙返還鐵杉。
2.按民法第811條之規定動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產之所有權。次按第816條之規定惟因前五條之規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額。題示鐵杉因附合土地而由丙取得其所有權，乙因此受有損害，依上開法條之規定，乙得依此項規定向丙請求不當得利之償還價額。
(三)乙得向甲請求侵權行為之損害賠償
按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」甲未得乙之同意挖取鐵杉，係以故意不法侵害乙之所有權，故乙得據此向甲請求侵權行為之損害賠償。
2012年12月27日 星期四
各種請求權基礎彙整
各種請求權基礎彙整(進階)
契約上請求權
契約是否成立？
契約是否有效？
行為能力欠缺？
標的不適當 ？ex：毒品
意思表示不健全？ ex：脅迫
請求權是否消滅？
(§225不可歸責於債務人之給付不能、§266不可歸責於雙方當事人之給付不能)
有無拒絕給付的抗辨權？
永久性抗辨權
如給付不能、給付遲延、不完全給付所生的損害賠償請求權或產生的解除契約回復原狀請求權(§259)
瑕疵擔保請求權
締約上過失請求權
契約上請求權
契約是否成立？
- 要約與承諾
- 契約定性→各論
契約是否有效？
行為能力欠缺？
標的不適當 ？ex：毒品
意思表示不健全？ ex：脅迫
請求權是否消滅？
- 清償
- 代物清償
- 抵銷
- 給付不能
(§225不可歸責於債務人之給付不能、§266不可歸責於雙方當事人之給付不能)
有無拒絕給付的抗辨權？
永久性抗辨權
- 消滅時效抗辨權(§144)
- 因侵權行為取得債權之拒絕履行抗辨權(§198)
- 同時履行抗辨權(§264)
- 不安抗辨權(§265)
- 先訴抗辨權(§745)
- 債務不履行損害賠償請求權
如給付不能、給付遲延、不完全給付所生的損害賠償請求權或產生的解除契約回復原狀請求權(§259)
瑕疵擔保請求權
- 出賣人的瑕疵擔保責任(§354↓)
- 出租人的物之瑕疵擔保責任(§435)
- 承攬人的瑕疵擔保責任(§492)
締約上過失請求權
- 表意人錯誤的賠償責任(§91)
- 無權代理人的賠償責任(§110)
- 自始客觀不能賠償責任(§247)
- 狹義締約上過失責任(§245-1)
何謂權利(整理表)
權利
一、內容
1.有無經濟上利益
(1)非財產權
① (對世權)人格權：名譽權、信用權…
② (對世權)身分權：
❶ 配偶權：互相協力保持生活圓滿性福
❷ 親權： 教養、懲戒
(2)財產權
① (對世權)無體財產權：專利權、著作權、商標權→人類精神創作用。
② (對世權)準物權：支配：
❶ 權利：權利抵押
❷ 不特定物：漁業權
③ (對世權)物權：支配"特定物"，並排斥「任何人」干涉之權利，ex：所有權。
④ (對人權)債權 ：請求特定人為特定給付。ex：交付價金請求權(§367)
二、補充：債權與物權之區別
1.債權-作用：請求作用，特定人得向特定人請求特定行為的權利。
2.物權-作用：支配作用，乃得直接支配管領特定物並具有排他效力的權利。→得以不特定人為義務人，而要求其不為一定行為的權利。
1.債權-依據準則：私治自由、契約自由。
2.物權-依據準則：物權法定主義(§757)，不得容許當事人自由創設。
1.債權-有無公示外觀：無
2.物權-有無公示外觀：有
1.債權-效力：對人效、債權僅具相對性。
.物權-效力：物權有對世效。
1.債權-有無公信力原則：無(沒有善意取得。
2.物權-有無公信力原則：有。
1.債權-功能：重點在交換，便利流通，保護動態交易安全。
2.物權-功能：重點在利用，已確定財產之保有，而保護靜態的財貨歸屬。
1.債權-保護模式：民法§184Ⅰ前？後？§184Ⅱ？
2.物權-保護模式：民法§184Ⅰ前？§767
ex1：甲向乙用3萬元買中古車，乙同意
→甲(§367)、乙(§348)取得債權
ex2：乙將中古車所有權移轉予甲，甲同意，乙並交車給甲
→讓與合意+交付(§761)
→甲取得物權所有權
ex3：甲將中古車再賣給丙，乙將價金請求權又讓與丁
→物權得轉讓，債權得讓與
ex4：若甲與乙之法律行為皆無效，結果有何不同？
→甲未取得所有權→但讓與丙→善意取得
(↑物權→公示方法→公信原則)
→乙未取得債權(§367)→但讓與丁→善意取得
(↑債權→無公示方法→沒有公信原則)
公信原則：動產→占有→§948+§801(善意取得)
不動產→登記→§759-1(善意取得)
是否須依賴其他權利而存在：
否：主權利，ex：所有權
是：從權利，ex：普通抵押權←→債權(債權滅，抵押權也滅)
可否讓與或繼承：
不可：專屬權，ex：扶養請求權
可 ：非專屬權，ex：交付價金請求權(§367)
三、作用(力量)
1.請求權：ex：人格權、身分權、債權→請求權尋找 →完整(契、類、無、物、不、侵、他)
2.抗辨權：一方行使請求權，他方得提出對抗之權利
永久性：ex：時效消滅(§144)
一時性：ex：同時履行抗辨權(§264)、先訴抗辨權(§745)
3.形成權：
(1)意義：使權利「得、喪、變更」之權利。ex：使債權消滅(解除權)、使身分消滅(撤銷婚姻)解除、撤銷、終止(喪)
土§104、優先購買權(得)
選擇權(§208↓)
(2)行使方式：
① 單純形成權：意思表示之即可(§88Ⅰ)
② 形成訴權：向法院聲請(§244)
一、內容
1.有無經濟上利益
(1)非財產權
① (對世權)人格權：名譽權、信用權…
② (對世權)身分權：
❶ 配偶權：互相協力保持生活圓滿性福
❷ 親權： 教養、懲戒
(2)財產權
① (對世權)無體財產權：專利權、著作權、商標權→人類精神創作用。
② (對世權)準物權：支配：
❶ 權利：權利抵押
❷ 不特定物：漁業權
③ (對世權)物權：支配"特定物"，並排斥「任何人」干涉之權利，ex：所有權。
④ (對人權)債權 ：請求特定人為特定給付。ex：交付價金請求權(§367)
二、補充：債權與物權之區別
1.債權-作用：請求作用，特定人得向特定人請求特定行為的權利。
2.物權-作用：支配作用，乃得直接支配管領特定物並具有排他效力的權利。→得以不特定人為義務人，而要求其不為一定行為的權利。
1.債權-依據準則：私治自由、契約自由。
2.物權-依據準則：物權法定主義(§757)，不得容許當事人自由創設。
1.債權-有無公示外觀：無
2.物權-有無公示外觀：有
1.債權-效力：對人效、債權僅具相對性。
.物權-效力：物權有對世效。
1.債權-有無公信力原則：無(沒有善意取得。
2.物權-有無公信力原則：有。
1.債權-功能：重點在交換，便利流通，保護動態交易安全。
2.物權-功能：重點在利用，已確定財產之保有，而保護靜態的財貨歸屬。
1.債權-保護模式：民法§184Ⅰ前？後？§184Ⅱ？
2.物權-保護模式：民法§184Ⅰ前？§767
ex1：甲向乙用3萬元買中古車，乙同意
→甲(§367)、乙(§348)取得債權
ex2：乙將中古車所有權移轉予甲，甲同意，乙並交車給甲
→讓與合意+交付(§761)
→甲取得物權所有權
ex3：甲將中古車再賣給丙，乙將價金請求權又讓與丁
→物權得轉讓，債權得讓與
ex4：若甲與乙之法律行為皆無效，結果有何不同？
→甲未取得所有權→但讓與丙→善意取得
(↑物權→公示方法→公信原則)
→乙未取得債權(§367)→但讓與丁→善意取得
(↑債權→無公示方法→沒有公信原則)
公信原則：動產→占有→§948+§801(善意取得)
不動產→登記→§759-1(善意取得)
是否須依賴其他權利而存在：
否：主權利，ex：所有權
是：從權利，ex：普通抵押權←→債權(債權滅，抵押權也滅)
可否讓與或繼承：
不可：專屬權，ex：扶養請求權
可 ：非專屬權，ex：交付價金請求權(§367)
三、作用(力量)
1.請求權：ex：人格權、身分權、債權→請求權尋找 →完整(契、類、無、物、不、侵、他)
2.抗辨權：一方行使請求權，他方得提出對抗之權利
永久性：ex：時效消滅(§144)
一時性：ex：同時履行抗辨權(§264)、先訴抗辨權(§745)
3.形成權：
(1)意義：使權利「得、喪、變更」之權利。ex：使債權消滅(解除權)、使身分消滅(撤銷婚姻)解除、撤銷、終止(喪)
土§104、優先購買權(得)
選擇權(§208↓)
(2)行使方式：
① 單純形成權：意思表示之即可(§88Ⅰ)
② 形成訴權：向法院聲請(§244)
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