【刑法★★☆☆☆】 甲、乙皆為某海水浴場的救生員。某日甲、乙的輪班表為:甲是上午十點至下午四點，乙是下午四點至晚上八點。甲該日值班至下午四點，乙卻因塞車遲遲未能夠趕到海水浴場，甲因有私事，沒有等到乙趕到海水浴場交接值班即自行離去。乙後來於下午六點始趕到海水浴場，但已有泳客丙因腳抽筋且無人救援而溺斃。丙的家屬因而對甲、乙提告。請依下列問題討論甲、乙刑責:

【刑法★★☆☆☆】
甲、乙皆為某海水浴場的救生員。某日甲、乙的輪班表為:甲是上午十點至下午四點，乙是下午四點至晚上八點。甲該日值班至下午四點，乙卻因塞車遲遲未能夠趕到海水浴場，甲因有私事，沒有等到乙趕到海水浴場交接值班即自行離去。乙後來於下午六點始趕到海水浴場，但已有泳客丙因腳抽筋且無人救援而溺斃。丙的家屬因而對甲、乙提告。請依下列問題討論甲、乙刑責:
(一)甲、乙兩人誰對泳客丙居於保證人地位?
(二)甲、乙兩人是否成立不純正不作為之過失致死罪?

【相關內容】
保證人地位、不純正不作為犯

【法條依據】
刑15

【擬答】
(一)甲、乙兩人誰對泳客丙居於保證人地位?
       1.甲對泳客具有保證人地位：
          (1) 甲為某海水浴場的救生員。某日甲該日值班至下午四點，甲依海水浴場與其之契約，甲對於丙是否居於保證人地位？本題中甲雖輪班表是上午十點至下午四點，但因有私事，沒有等到乙趕到海水浴場交接值班即自行離去，其仍未解除其保證人地位。理由為，輪班時間僅為業務管理上之需求，相關責任及義務仍存在於甲的身上，且甲離去時並無其他救生員在場，依一般社會經驗應可預見可能發生丙因腳抽筋且無人救援而溺斃。
          (2)最高法院86年度台上字第5904號判旨，消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明。依前所述，甲負有保證人地位，成立不純正不作為犯。
       2.乙對泳客不具有保證人地位：
          (1)不純正不作為犯之規定，係因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反防止之義務，即為消極不防止之不作為犯，應予積極造成犯罪結果之作為犯相同之法律評價。
          (2)惟並非所有防止結果發生之義務，均應予以作為犯相同之法律評價，仍應以一般社會通念，依日常生活可預見之可能，且於事實上有防止避免之可能為前提，方得以非難之法律評價，否則不能令負法律責任，始符合歸責原則。
          (3)本題中，乙的輪班表是下午四點至晚上八點，乙卻因塞車遲遲未能夠趕到海水浴場，但已有泳客丙因腳抽筋且無人救援而溺斃。依一般社會通念之日常生活經驗並無預見丙因腳抽筋且無人救援而溺斃之可能，且於事實上乙亦無防止避免發生之可能性，不能令負法律責任。

(二)甲、乙兩人是否成立不純正不作為之過失致死罪?
       1.最高法院83年度台上字第4471號判決意旨，刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之。亦即需有保證人地位之行為人始有成立不純正不作為犯之可能。
       2.本題中，乙並無保證人地位已如前述，故乙不成立本罪。
       3.承前所述，甲具有保證人地位，且依一般經驗法則，甲無交接值班即自行離去之不作為對於丙之死亡結果，客觀上具有相當因果關係；主觀上甲對於溺斃應有預見可能性，且事實上亦有防止其發生之可能性。故，甲擅離職守之不作為，致生構成要件之該當結果，無其他阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。