【民法★☆☆☆☆】 民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」此種撤回，在意思表示透過網路進行者，一旦表示，撤回之意思表示根本不可能同時或先時到達。請問要如何補救？

【民法★☆☆☆☆】
民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」此種撤回，在意思表示透過網路進行者，一旦表示，撤回之意思表示根本不可能同時或先時到達。請問要如何補救？

【相關內容】
意思表示、撤回、撤銷

【法條依據】
民440,民95

【擬答】

(一)依54台上952號判例意旨，民法第440條第1項所謂支付租金之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用同法關於意思表示之規定，而民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力。

(二)承前所述，我國民法關於非對話之意思表示係採到達主義。意即通知發出後，僅須到達相對人可隨時取得該通知之意，不論相對人是否已閱讀即發生到達之效力。但民法第95條第1項但書之撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。民法上所謂撤回，係指對於法律效力尚未生效之行為，防止其生效之意思表示。與撤銷之意義不同，撤銷係指消滅已發生之法律行為效力，而撤回係指防止法律行為之發生。

(三)是故，意思表示透過網路進行者，即意思表示一旦發出立即到達，是故，通常想撤回通知之表示，似乎已不可能。是故此類一旦發出即到達之意思表示其解決方法，似可類推消保法之七日猶豫期及無條件解約權。如在郵購或訪問買賣的情形，消費者有七天的「猶豫期」，在受領物品七天之內，消費者如果覺得購買的物品不合用，或是其他原因，皆可將物品退還出賣人，解除其買賣契約。惟其是否適用所有意思表示型態，仍需予以研討立法後決定之。

【民法★★☆☆☆】 何謂無權代理？何謂無權處分？甲擅自與丙約定將乙之電腦出賣與丙，乙知悉後拒絕承認，若為無權代理，甲丙間法律效果如何？若為無權處分，法律效果又如何？

【民法★★☆☆☆】
何謂無權代理？何謂無權處分？甲擅自與丙約定將乙之電腦出賣與丙，乙知悉後拒絕承認，若為無權代理，甲丙間法律效果如何？若為無權處分，法律效果又如何？

【相關內容】
無權代理、無權處分

【法條依據】
民107,民110, 民118, 民169, 民170, 民801, 民948

【擬答】
(一)無權代理
       無權代理係指無代理權人以被代理人之名義所為之法律行為。無權代理又分為表見代理及狹義無權代理。
       1.狹義無權代理係指欠缺代理權的無權代理。其欠缺的原因可能是未授得代理權或是代理行為無效(民法第170條)。依民法第110條之規定，無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。故無權代理人需對授損害之善意相對人負損害賠償責任。
       2.表見代理係指無代理權人行使無權代理行為，而本人之行為產生似已授與代理權的外觀，造成相對人信賴無權代理人已有代理權之意(民法第169條)。依民法第107條之規定，代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。故本人不得以代理權欠缺對抗善意相對人。

(二)無權處分
       無權處分係指無權利人以自已名義就權利標的物所為之處分。依民法第118條之規定，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。前項情形，若數處分相牴觸時，以其最初之處分為有效。

(三)甲與丙約將乙之電腦出賣，乙知悉後拒絕承認。
       1.無權代理之法律效果：
          承前所述，無權代理係以被代理人之名義所為之法律行為。其法律效果依民法第110條之規定，需對善意相對人負損害賠償責任。依題示，乙知悉後拒絕承認，則甲、丙之間買賣契約，因乙拒絕承認而不生效力。依民法第110條之規定，無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。
       2.無權處分之法律效果：
          無權處分係指無權利人以自已名義就權利標的物所為之處分。其法律效果依民法第118條之規定。又無權處分為物權行為，其具有公示性，因相對人之善意惡意而有不同。依題示，乙知悉後拒絕承認，若丙為善意且非明知或重大過失不知甲無讓與權限時，則丙可主張民法第801條、第948條之善意取得其所有權，則乙不得主張請求返還，僅可對甲主張其損害賠償。若丙為惡意，則丙不可主張善意取得所有權。因此乙得以主張請求丙返還。

【民法★☆☆☆☆】 十九歲的甲用零用金在某便利商店買了一瓶汽水，發票中了新台幣兩百萬元，甲在中獎後，立即向乙訂購機車一部，其效力為何？

【民法★☆☆☆☆】
十九歲的甲用零用金在某便利商店買了一瓶汽水，發票中了新台幣兩百萬元，甲在中獎後，立即向乙訂購機車一部，其效力為何？

【相關內容】
行為能力

【法條依據】
民12, 民13, 民77, 民79, 民80, 民84

【擬答】
(一)按民法第12條規定，滿二十歲為成年。次按民法第13條第2項規定，滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。故十九歲的甲屬於限制行為能力人。再按民法第84條規定，法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，限制行為能力人，就該財產有處分之能力。零用金應屬法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，故甲買汽水之行為，其中不論是買賣契約、價金移轉及汽水所有權移轉，均為有效的法律行為。

(二)發票中了新台幣兩百萬元，此二百萬之財產是否為甲所得獨立處分財產，似有疑義。
       1.依前述民法第84條之規定而言，此二百萬元應非屬原法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，已逾法定代理人授權得自由處理之範圍甚廣，因此，甲在中獎後，立即向乙訂購機車一部之買賣契約，仍應回歸民法第77條之規定。按民法第77條規定，限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。故甲仍須得法定代理人之允許，始得處理此二百萬元。
       2.次按民法第79條之規定，限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。是以，若法定代理人允許或承認此一契約，則甲乙之買賣契約即為有效；若法定代理人不承認，則無效力，相對人並可以民法第80條之規定於一定期間內催告法定代理人，確答是否承認，若於期限內法定代理人不為確答者，視為拒絕承認。。

【民法★★☆☆☆】 何謂權利能力？其意義為何？有無例外規定？又外國人有無權利能力？

【民法★★☆☆☆】
何謂權利能力？其意義為何？有無例外規定？又外國人有無權利能力？

【相關內容】
權利能力、死亡宣告

【法條依據】
民6, 民7, 民9

【擬答】
(一)所謂權利能力，係指可以享受權利、負擔義務的能力。享有權利能力者，即為權利主體，其中包括自然人和法人，得為私法上權利義務關係之主體。：
       民法第6條規定，自然人之權利能力，始於出生，終於死亡。原則上始於出生，終於死亡，其例外乃指未死產之胎兒(民法第7條)，主要係對未出生者之保護，但其只享有權利，並不負擔義務。所謂出生，目前學說及實務見解多採獨立呼吸說，即胎兒自母體脫離，並且能獨立呼吸，有獨立呼吸之能力者，始取得權利能力；而所謂死亡，原則上指自然死亡。又可分為呼吸停止說及腦死說，死亡則無再承認其為權利主體之必要。我國採取獨立呼吸說。

(二)權利能力：
       1.胎兒本無擁有權利能力，但胎兒應為將來出生之人，故非不得享有權利能力，因此法律擬制，以將來非死產者為限，視為既已出生。其又分二說，法定解除條件說及法定停止條件說。法定解除條件說係指胎兒出生前，即取得權利能力，若將來死產，測溯及喪失權利能力；法定停止條件說係指胎兒出生前，未取得權利能力，於出生後再溯及取得權利能力。目前我國採法定解除條件說，即出生前先取得權利能力，得主張其個人之利益，對於胎兒之保護較為周全。
       2.失蹤人之權利能力，若已死亡宣告，原則上若該受死亡宣告之自然人事實上已死亡，則其權利能力、行為能力及侵權能力當然歸於消滅；若失蹤人如事實上尚未死亡，其權利能力、行為能力及侵權能力均不受影響。因此若失縱人在死亡宣告後，而實際上仍生存者，其所為之法律行為仍有完全之法律效力。
       3.依民法第9條第1項規定，受死亡宣告者，以判決內所確定死亡之時，推定其為死亡。死亡宣告為一種形成判決，對於任何人均可發生效力。惟本條不過在儘早結束該受宣告死亡人生死不明所生法律關係未決之不安狀態，並未意使該受死亡宣告者確定地失其權利能力之意，因此死亡宣告之效力不過在結束並確定該受死亡宣告者之前以其住所地為中心之一切法律關係，若該受死亡宣告者實際上根本未死亡，其仍享有權利能力，並且在其住所地以外之處所發生之新的法律關係，仍可生完全之法律效力。

(三)民法總則施行法第2條規定，外國人於法令限制內，有權利能力。故原則上外國人只要得獨立呼吸即有權利能力。惟須受其他法令限制，例如：土地法。

【民法★☆☆☆☆】 大學生甲已成年，因病在家休養，授權十九歲同學乙，出售其所有桌上電腦予丙；又遣十一歲小妹丁至商店，傳達購買某筆記型電腦意思，先送貨到家後付款。試問該二契約效力為何？

【民法★☆☆☆☆】
大學生甲已成年，因病在家休養，授權十九歲同學乙，出售其所有桌上電腦予丙；又遣十一歲小妹丁至商店，傳達購買某筆記型電腦意思，先送貨到家後付款。試問該二契約效力為何？

【相關內容】
代理、使者

【法條依據】
民103, 民104

【擬答】
(一)稱代理者，乃謂代理人於代理權限內，以本人名義所為或所受之意思表示，直接對本人發生效力之行為。按民法第103條第1項規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。同法第104條規定，代理人所為或所受意思表示之效力，不因其為限制行為能力人而受影響。依題示，甲已成年，授權十九歲同學乙，出售其所有桌上電腦予丙，依前開條文之規定，代理並不因乙為限制行為能力人而受影響，是故乙、丙間之買賣契約有效。

(二)依題所示，甲遣十一歲小妹丁至商店，傳達購買某筆記型電腦意思，先送貨到家後付款。核其所為，該丁即所謂之使者，乃指為傳達本人已決定之意思表示，其性質僅為傳達機關或表示機關，亦即為本人之使用人或執行人，與代理人自為意思表示不同，故代理人須有意思表示，而使者不能獨立為意思表示，使者僅能傳達他人已經確定了內容的意思表示，是故使者不需要具有相應的行為能力。故丁僅為甲之使者，縱使僅十一歲亦不影響乙所傳達甲所為之法律行為之效力，故倘商店同意，則買賣契約有效。

【民法★☆☆☆☆】 代理與代表之不同何在？

【民法★☆☆☆☆】
代理與代表之不同何在？

【相關內容】
86年台上字第1782號，代理與代表之不同

【法條依據】
民27,民103

【擬答】
(一)代理之意義
       代理，係指代理人於代理權限內，以本人名義所為或所受之意思表示，直接對本人發生效力之行為。民法第103條第1項定有明文。代理人僅得代理本人為法律行為或準法律行為，且其法律效果直接歸屬本人。

(二)代表之意義
       代表，係指代表人之行為即為本人之行為，在代表制度上，代表人和法人是一個權利主體間之關係，只存在一個法人格。代表人得代表本人為法律行為、事實行為，侵權行為均屬之。故代表人所為之行為即視同法人本身之行為，而非僅法律效果直接歸屬本人而已。

(三)實務判例(86台上1782)
       代表與代理之制度，其法律性質及效果均不同：代表在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為；代理人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為。

【民法★★☆☆☆】 甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於該甲公司之出版品，請問乙可為何等民事上之主張？

【民法★★☆☆☆】
甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於該甲公司之出版品，請問乙可為何等民事上之主張？

【相關內容】
肖像權

【法條依據】
民18, 民19, 民192, 民193, 民194, 民195, 民179

【擬答】
(一)肖像權為人格權的一種，乃存於權利人自己人格之權利。依題所示，甲公司未經乙之同意而擅自使用乙之人像照片於甲公司之出版品，侵害了乙的人格權、隱私權及肖像權，乙主張下列權利：
       1.除去侵害請求權
          民法第18條第1項前段規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害。」，受害人乙得請求法院判令收回並銷毀該出版品。
       2.防止侵害請求權
          民法第18條第1項後段規定：「人格權有受侵害之虞時，得請求防止之。」乙得於甲公司尚未發行之前，請求法院判決禁止其發行、銷售。
       3.損害賠償請求權
          民法第18條第2項規定：「前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」人格權受侵害時，得請求除去侵害，亦可請求損害賠償或慰撫金。但以法律有特別規定者為限，如姓名權(民法§19)、生命權、身體權、健康權、名譽權、自由權(民法§192~§195)、信用權、隱私權、貞操權及其他人格權在內，如實務判例承認之居住安寧權，亦為人格權之一種(92台上164)。故乙亦得依上述規定請求損害賠償或慰撫金。

(四)不當得利之返還
       甲公司的出版品擅自使用乙的人像照片，侵害乙的肖像權，取得原屬於乙的權益，即構成民法第179條之不當得利，故乙得依民法不當得利之規定請求返還其利益，而以通常應支付的對價計算其應償還的價格。

【刑法★★☆☆☆】 甲看見國中生A 正使用行動電話與人交談，見有機可乘，上前佯稱是某單位的便衣刑警，因為附近有人東西被竊，竊賊特徵與A 相似，A 必須當面和被害人對質，要求A 將錢包與手機交給他暫時保管，A 擔心被誤認為賊，而惹來麻煩，遂交出財物，甲隨後則伺機逃逸。問：甲成立何罪？

【刑法★★☆☆☆】
甲看見國中生A 正使用行動電話與人交談，見有機可乘，上前佯稱是某單位的便衣刑警，因為附近有人東西被竊，竊賊特徵與A 相似，A 必須當面和被害人對質，要求A 將錢包與手機交給他暫時保管，A 擔心被誤認為賊，而惹來麻煩，遂交出財物，甲隨後則伺機逃逸。問：甲成立何罪？

【相關內容】
加重詐欺

【法條依據】
刑341, 刑339, 刑339-4, 刑346, 刑55

 【擬答】
(一)甲佯稱是某單位的便衣刑警要求A 將錢包與手機交給他暫時保管之行為，可能成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪：
       客觀上，甲明知自己並非刑警，卻佯稱是某單位的便衣刑警並向A表示，此係冒充刑警公務員身份，並僭行其職權使A誤認，因而破壞本罪所欲保護的國家秩序法益；主觀上甲對此有預見，無阻卻違法及罪責事由，成立本罪。

 (二)甲要求A 交出財物之行為，可能成立刑法第341條準詐欺罪：
       按刑法第341條規定，意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿十八歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處...。A雖是國中生，但尚無知慮淺薄之情形，故不成立本罪。

(三)甲要求A 交出財物之行為，可能成立刑法第339條詐欺罪：
      按刑法第339條規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處...。客觀上，甲佯稱是某單位的便衣刑警，要求A 將錢包與手機交給他暫時保管，是以施用詐術使A誤信而交出財物。主觀上，甲明知且故意，無阻卻違法及罪責事由，成立本罪。又刑法第339條之4規定，犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處...，一、冒用政府機關或公務員名義犯之。此為加重詐欺罪之明文規定。甲佯稱是某單位的便衣刑警並僭行其職權已如前述，合乎第1項第1款冒用公務員名義犯之。故成立刑法第339條之4之加重詐欺罪。
       
(三)甲要求A 交出財物之行為，可能成立刑法第346條恐嚇取財罪：
       按刑法第346條規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處...，。客觀上，甲佯稱是某單位的便衣刑警，並向A表示，竊賊特徵與A 相似，使A 心生畏懼並交出財物；主觀上甲明知且故意，無阻卻違法及罪責事由，成立本罪。

(四)競合：
       恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財之餘地。惟刑法第339-4條為詐欺罪之加重條款，依前述判例，原論以恐嚇取財罪即可，加重詐欺罪之刑責已較恐嚇取財罪為重，故僅應論以加重詐欺罪較為適合。加重詐欺罪再與僭行公務員職權罪競合，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重以加重詐欺罪處斷。

【刑法★☆☆☆☆】 A 女與甲係嬸姪關係，二人相處不睦，某日，甲因細故與A 爭吵，一時怒不可遏，在空曠的廣場上隨手拿起小桶裝之瓦斯桶，自A 背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，A 就醫後並無大礙。

【刑法★☆☆☆☆】
A 女與甲係嬸姪關係，二人相處不睦，某日，甲因細故與A 爭吵，一時怒不可遏，在空曠的廣場上隨手拿起小桶裝之瓦斯桶，自A 背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，A 就醫後並無大礙。
問：甲的刑責為何？辯護律師主張甲的行為不罰，是否有理？

【相關內容】
不能未遂

【法條依據】
刑26,刑271

【擬答】
(一)甲試圖點火而未點燃之行為，可能成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪：
       客觀上，甲試圖點燃A身上的瓦斯，已對A之生命法益造成直接危險，是為著手，幸因當時風勢強勁而未點燃，並未發生死亡結果，為未遂；主觀上，甲對此亦有預見，無阻卻違法及罪責事由，成立本罪。惟辯護律師主張甲的行為不罰，是否屬刑法第26條之「不能未遂」情況，則有疑義。

(二)刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」為學理上「不能犯」之明文規定。依最高法院97年度臺上字第351號判例之見解：刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。

(三)綜上，所謂不能犯，係指行為在本質上不能達到既遂狀態之未遂犯，客觀上不可能實現構成要件而言。惟不能犯之成立不能單純從法條「行為不能發生犯罪結果」為斷，應以客觀通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實綜合判斷之。隨手拿起小桶裝之瓦斯桶，自A 背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，依一般社會通念，有可能產生A被燒死之危險，雖燒死A之結果並未發生，乃幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，並非甲的行為在因果法則為不能達到既遂之狀態，甲之行為只是一般之障礙未遂，無刑法第26條不能未遂之適用。

(四)結論，甲成立本罪，辯護律師之主張並無理由。

【民法★☆☆☆☆】 何謂時效？時效制度存在之理由為何？

【民法★☆☆☆☆】
何謂時效？時效制度存在之理由為何？

【相關內容】
時效制度的意義

【法條依據】
民768, 民769, 民770, 民144, 民125, 民126, 民127

【擬答】
(一)1.所謂時效，係指是請求權在一定期間內不行使而消滅或效力減損的時效制度。民法規定之時效制度有二：一為取得時效，一為消滅時效。時效制度的意義為尊重現成秩序，維護社會交易安全、簡化法律關係，避免訴訟上舉證困難、權利上之睡眠者，法律不宜長期保護。
       2.取得時效，民法第768條、第769條及第770條所定之取得時效，係使無權占有人因一定期間之繼續占有而取得他人之物的所有權或其他財產權，時效經過後當然取得動產所有權或得請求登記為不動產所有人，其權利之客體，一般而言係物權（所有權或地上權等）。惟在動產係直接取得所有權；而在不動產所取得者為得請求登記為有人之權利，其間尚有差別。
       3.消滅時效，指因長期不行使權利而使請求權之效力減損之時效制度，為喪失權利的原因。我國採我國是採抗辯權發生主義，民法第144條即是。消滅時效制度乃針對請求權而設立，並不適用於支配權、形成權或抗辯權等客體，例如民法第125條，請求權因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第126條、第127條則針對某些債權，特別規定之短期時效請求權為五年或二年。其他另外有個別法條規定一年、六個月之短期時效。惟需特別注意為時效完成後債權本身並不消滅，僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權。

(二)時效制度的立法理由：
       1.尊重客觀現存秩序，維護社會交易安全：時效制度的目的，主要為了維護交易的安全、法律秩序的安定。
       2.簡化法律關係，避免訴訟上舉證困難：權利人長期不行使權利，會導致日後舉證困難，進而造成訴訟久延，法律關係長久難以確定。因此時效制度，使法律關係早日確定。
       3.在權利上睡眠者，法律不宜長期保護：權利人長期在不行使權利，權利人雖有權利不行使權利，惟基於維護現行法律秩序，確保秩序的安定，時效制度減少法律紛爭、促進和諧。